《中国检察官》：利用银行系统漏洞获得财物的行为不宜定性为犯罪

利用银行系统漏洞获得财物的行为不宜定性为犯罪 

定罪判刑中的价值判断很重要

看到案子这个我首先想到许霆案。许霆于2006年在广州因ATM机故障，获取17.5万元人民币，事件发生后一审被以盗窃罪判处无期徒刑，引起社会的广泛关注和激烈辩论。后经层报最高法核准，适用《刑法》第63条第2款的“特殊减轻处罚条款”，改判5年有期徒刑。对于许霆案，我是主张无罪的，但多数刑法学界的学者似乎都主张有罪。这件事情给我留下一个深刻的印象和深深的疑问：深刻的印象是定罪判刑中的价值判断很重要，价值判断说深一点和法感情理论有关，说浅一点也就是一个人自己对于公平正义的直觉；深深的疑问是刑法中的某些再熟悉不过的概念一遇上疑难案件就变得不确定了。很多时候，我们先从自己的元价值直觉出发，再去用一定的逻辑来论证自己对法条语言的理解。从这个意义上来讲，法律文书说理固然重要，但价值判断更重要，因为价值判断之后基本就已经有结论了，剩下的就是去论证。

本案与许霆案有很多相似之处，但也有不同之处。要能够既维持之前的司法判例，又根据新的形势实现本案的个案正义。我觉得检察院的这个不起诉决定非常好，既是落实最高检“三个善于”、践行“高质效办好每一个案件”、做到“三个效果”有机统一的切实之举，也是坚守刑法谦抑的具体体现。本案中一家三口事先还拿《民法典》来研究，是有一定法律意识的，作为一般的老百姓，能对自己的行为后果做到这一步评估，已经不错了，法律不能强人所难。而且行为人在银行通知他们去的时候，他们自觉配合，没有逃避，最后钱款也全部退还给银行。法治社会的一个重要标志就是要确保社会普通公众能对自己行为的法律后果有个预期，而不是有难以防范的雷区。

本案作法定不起诉处理，不会纵容犯罪

首先，这种银行系统出故障的概率到底有多大？如果很大，那银行一定要去改进它的系统，否则对于它来说，就是一种高风险、高成本、根本不值得推广的经营方式。事实上，一个人要碰上这样“好运气”，概率是很低的。其次，进一步分析，他们事先还有合同约定，如果银行的机器系统出了故障，那么这个交易就是无效的，就得作为不当得利来解决。

因此，对本案作法定不起诉处理，不会产生不良的后果。司法的过程本身就是一种教育甚至惩罚，无论从一般预防，还是特殊预防，不起诉都不会使行为人和公众受到误导，本案的处理过程与结果已经告诉行为人和公众，此种行为虽然不构成犯罪，但也不会让行为人得到任何好处。

刑法思维不能缺少爱与善

我们现在都在倡导司法要把天理、国法与人情相结合，需要把理念与技术融合起来进行思考，防止机械执法。我在美国旁听过庭审，法官告诉我，他既审刑事案件，也审民事案件，至于美国最高法院，也没有我们的刑庭民庭之分，我常常纳闷，在我们这里，隔行如隔山，为什么他们的法官能跨专业做出判断呢？甚至很多的案件就是由非法律专业人士的陪审员来对定性做出判断的。也许，一个行为的定性，最重要的还是通过一种正当程序，让双方都摆事实讲道理，然后在“兼听则明”中按照一定的规则做出符合天理、国法与人情相统一的判断，至于专业上和技术上的事情，则可以通过专业人员和技术人员在司法的过程中加以解释和解决。我注意到，本案检察院之所以做出不起诉的决定，其实也是经过了一个听取多方面意见、进行多方面评估的过程，这个过程我们也可以理解为广义上的“正当程序”。

本案积利金产品是数字经济形势下金融领域的新生事物。越是新的事物，越要慎用刑法，因为刑法太严厉，用之不当，几败俱伤。也只有慎用刑法，才能确保社会的活力。万变不离其宗，我们还是要回归人性，问问我们自己，是否在遇到这种情况下绝对相信自己有能力克制住自己的趋利本能。

近些年司法界流行一句话：我们办的不是案件，而是别人的人生。今天我们这个论坛的名字叫“法善”，这让我想起英国学者麦克莱的一句话：“善良的心是最好的法律。”我们的刑法学应当是爱的刑法学、善的刑法学，虽然这种爱与善应当有原则，应当和刑法打击犯罪、保护人民的本色相辅相成，但无论如何，我们的刑法思维中不能缺少这种爱与善。

来源：北大法宝、中国检察官